Valor procesal de los informes técnicos de Contraloría (Informe elaborado por Carlos Ibarra Espíritu y Víctor Yaipén Zapata. Publicado en revista Ius Puniendi I, n.° 1, año 2015, Ideas Solución Editorial)

Informe de Derecho procesal penal

Los informes técnicos de la Contraloría General de la República en el proceso penal

- A propósito de la incorporación del artículo 201º-A al Código procesal penal -

Mg. Víctor Yaipén Zapata[1]

Secretario Técnico del ETI-NCPP del Ministerio Público

Carlos Enrique Ibarra Espíritu[2]

Revista Ius Puniendi: Sistema Penal Integral

Coordinador General

(Nota: Informe publicado en revista Ius Puniendi I, año 2015)

I. Antecedentes

1. Artículo 201º-A incorporado al CPP por: Ley 30214, del 29 de junio de 2014.

2. Proyecto de Ley originario: Proyecto de Ley n.º 2531/2013-CG.

3. Iniciativa legislativa: Contralor general de la República Fuad Khoury Zarzar.

II. Objeto del informe

En la reciente fecha del 29 de junio de 2014 fue publicada la Ley 30214, que incorpora el artículo 201º-A al Código procesal penal. Esta nueva norma señala que los informes técnicos de la Contraloría General de la República son «pericias institucionales extraprocesales». En el presente informe se analizará cuál es la naturaleza jurídica de los referidos informes, si son realmente «pericias» o no. Asimismo se revisará la constitucionalidad de las reglas fijadas para la actividad de tales informes y su eficacia en el combate contra la corrupción. El texto del artículo bajo análisis es el siguiente:

III. Opinión técnico-legal

1. La conveniencia de fijar la naturaleza jurídica de las instituciones mediante modificaciones al CPP

Revisando el Proyecto de Ley n.º 2531/2013-CG, presentado ante el Congreso por la Contraloría General de la República, se observa que lleva el nombre de: «Proyecto de Ley que Incorpora el Artículo 201º-A al Código Procesal Penal, mediante el cual se Establece la Naturaleza de los Informes de Control Emitidos por la Contraloría General de la República»; apreciándose que, en efecto, la exposición de motivos realiza un ejercicio argumentativo relativo a la naturaleza jurídica de los informes de la Contraloría General de la República. Siguiendo esa iniciativa legislativa, la Ley 30214 se llamó: Ley que Incorpora el Artículo 201º-A al Código Procesal Penal, sobre la Naturaleza de los Informes de Control de la Contraloría General de la República.

Al respecto, debe precisarse que, en principio, la naturaleza de las instituciones procesales no puede ser determinada o modificada con la incorporación de una norma jurídica. Debe tenerse presente que la naturaleza de las cosas no se determina por una norma legal. El legislador debe diseñar los modelos procesales sobre la base de un ordenamiento jurídico coherente, de donde la naturaleza jurídica y los principios de cada institución se desprendan de la interpretación sistemática de cada disposición normativa, acorde con los mandatos de la Constitución política.

Para no adelantar conclusiones sobre el objeto de este informe, se ofrece, a guisa de ejemplo, un hipotético caso, ciertamente extremo (por lo perjudicial que sería para el programa constitucional del proceso penal): No podría promulgarse una ley en la que se disponga que: «la prisión preventiva tendrá carácter de pena adelantada, porque, en los hechos, el tiempo de encarcelación sufrida se computa como condena cumplida». Si el legislador quisiera precisar que su consideración sobre la prisión preventiva es esa, deberá previamente realizar una modificación general sobre el tratamiento del principio de presunción de inocencia, de tal manera que se considere que alguien puede ser tratado como responsable del delito incluso antes de recibir sentencia condenatoria sustentada en pruebas que causen convicción judicial más allá de toda duda razonable.

2. Tratamiento del informe de control emitido por la Contraloría General de la República como prueba pericial en el nuevo artículo 201º-A

El artículo 201º-A que pretende incorporarse al CPP comienza su texto disponiendo lo siguiente:

Los informes técnicos especializados elaborados fuera del proceso penal por la Contraloría General de la República en el cumplimiento de sus funciones señaladas por la Constitución y las leyes y dentro del marco de sus competencias, tendrán la calidad de pericia institucional extraprocesal […] (el resaltado es nuestro).

Se aprecia con toda claridad que se propone otorgar a los informes técnicos especializados emitidos por la Contraloría General de la República la naturaleza jurídica de pericia. El añadido de «institucional extraprocesal» sugiere una especificación del tipo de pericia al que pertenecerían los referidos informes. Sin embargo, esto resulta incongruente con lo que aparentemente se pretende con el Proyecto de Ley presentado por la Contraloría General de la República, pues en su misma exposición de motivos ha precisado que el «informe de control» no es una prueba pericial.

Considerando que estamos ya ante una ley aprobada, promulgada y publicada que incorpora un único artículo al Código procesal penal; es improbable que los operadores jurídicos recurran a la exposición de motivos de su Proyecto de Ley para conocer la verdadera voluntad del legislador al identificar la naturaleza jurídica de tales informes de control. Por el contrario, lo más probable es que los operadores jurídicos vinculen a los informes de Contraloría con las pericias, porque eso indica expresamente su texto, lo que incluso contraviene la intención de la Contraloría General de la República con su iniciativa legislativa, según su exposición de motivos.

3. Naturaleza jurídica de los informes de control de Contraloría General de la República

3.1. El informe de control de Contraloría General de la República no es una pericia para el proceso penal

La exposición de motivos del Proyecto de Ley que derivó en la Ley 30214 consideró a los informes de control emitidos por la Contraloría General de la República como «elementos de prueba de naturaleza sui generis», y afirma que son pruebas preconstituidas. En su texto se aclara que no se trata de pericias, aspecto que es suficientemente fundamentado. Sin embargo, de la literalidad del artículo 201º-A incorporado al Código procesal penal se desprende todo lo contrario, pues, como se indicó en el punto anterior, es expreso en señalar que tales informes tienen una naturaleza pericial.

Conviene en este punto definir lo que se entiende por pericia en el proceso penal. Al respecto, la pericia es una prueba procesal e histórica por la cual, formalizado el proceso penal, el fiscal o el juez ordena que una o más personas cualificadas por sus conocimientos especiales emitan un juicio de valor sobre hechos que requieran una explicación y mejor comprensión[3]. Su regulación está en los artículos 172º a 181º del Código procesal penal.

                       

De acuerdo con ello, y conforme con lo dicho en la exposición de motivos del Proyecto de Ley que motivó la incorporación del artículo 201º-A, respecto a la definición de “pericia”, en efecto, esta tiene unas características especiales que la diferencian de otros tipos de pruebas. El informe de la Contraloría General de la República no coincide con ninguna de ellas: No surge en virtud a una orden del fiscal o del juez, es elaborado antes del inicio formal del proceso penal, no necesariamente va a ser de conocimiento del fiscal (puede no contener conclusiones sobre inconductas de relevancia penal) y contiene juicios sobre responsabilidad.

En el procedimiento administrativo del cual surge, el informe de la Contraloría General de la República se rige por sus propias reglas y particulares principios, que en general difieren sustancialmente de la pericia dentro del proceso penal.

Por ello, puede afirmarse que el informe de control emitido por la Contraloría General de la República, si bien puede ser una prueba pericial para el resultado del procedimiento administrativo, no lo es para el proceso penal, en ninguna de sus dos vertientes, es decir, ni como informe pericial, ni como declaración de perito[4].

3.2. El informe de control de Contraloría General de la República no es una prueba preconstituida para el proceso penal

La exposición de motivos del Proyecto de Ley considera al informe técnico de la Contraloría General de la República como prueba «pre-constituida». Antes de analizar si esta aseveración es correcta, es importante definir qué es una prueba preconstituida para el proceso penal. En ese sentido, siguiendo a Gimeno Sendra, la prueba preconstituida es una prueba documental que puede practicar el instructor (investigador) sobre hechos irrepetibles que no pueden ser trasladados al juicio oral por los medios de prueba ordinarios; es aseguradora de fuentes de prueba. El autor español resalta que la disposición de tales pruebas corresponde al juez instructor, en nuestro ordenamiento legal corresponderá al fiscal investigador, estándole permitido ejecutarlos a la Policía únicamente cuando se acrediten razones de urgencia que impidan que la autoridad competente las practique[5]. Son ejemplos de pruebas preconstituidas: el levantamiento de cadáver, las escuchas telefónicas o las inspecciones corporales[6].

Para afirmar que el informe de la Contraloría General de la República es una prueba preconstituida, el Proyecto de Ley basa sus apreciaciones en lo prescrito por la primera parte del artículo 15º. f de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (LOSNCCGR), Ley 27785, que a la letra dice:

     Artículo 15º. Son atribuciones del sistema:

[…]

f) Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los Informes respectivos con el debido sustento técnico y legal, constituyendo prueba pre-constituida para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean recomendadas en dichos informes.

[…]

La lectura rápida de esa norma aparentemente determinaría que los informes de Contraloría General de la República son prueba preconstituida para el proceso penal. Sin embargo, ello no es así. Los referidos informes surgen en un contexto de control administrativo, por lo que serán prueba preconstituida solamente para los procedimientos administrativos a que se diere lugar. Empero, la naturaleza misma de la institución de la prueba preconstituida no permite asimilar a ella los informes dispuesto y realizados por Contraloría.

Para comprender mejor si los informes de Contraloría son prueba preconstituida o no, debe leerse completamente el artículo 15º de la LOSNCCGR, en cuyo segundo párrafo indica que:

En el caso de que los informes generados de una acción de control cuenten con la participación del Ministerio Público y/o la Policía Nacional, no corresponderá abrir investigación policial o indagatoria previa, así como solicitar u ordenar de oficio la actuación de pericias contables.

Analizado completamente este artículo, la interpretación sistemática de la normativa administrativa y procesal penal, conjugada con las funciones constitucionales del Ministerio Público y de la Contraloría General de la República, determina que un informe emitido por esta última institución puede ser prueba preconstituida para el proceso penal, únicamente si ha sido elaborado con la participación del Ministerio Público o de la Policía Nacional del Perú (actuando por encargo del Ministerio Público)[7]. En estos supuestos, atendiendo que el protector de la legalidad está participando (directa o indirectamente) del procedimiento administrativo de la Contraloría General de la República, es lógico que la LOSNCCGR proscriba la realización de mayores diligencias preliminares u ordenarse pericias posteriores.

3.3. El informe de control de Contraloría General de la República como documento

Siguiendo la dinámica expositiva que hemos empleado en los puntos anteriores, previamente a dilucidar porqué el informe emitido por la Contraloría General de la República es un documento, se realizará una breve definición sobre esta institución. De este modo, son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, fotografías, radiografías, grabaciones magnetofónicas, dibujos y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado, tal como lo describe el artículo 185º del Código procesal penal y el artículo 234º del TUO Código procesal civil. Es oportuno precisar, siguiendo a la doctrina autorizada, que cuando en el documento se haya vertido por su autor una especial manifestación de voluntad (es representativo-declarativo); debe distinguirse, en consecuencia, el documento en su materialidad de la declaración en él contenida[8].

Dentro de la categoría de documentos, la doctrina ha identificado a los «informes». Al respecto, Devis Echandía clasifica a los informes en:

1. Los emitidos por bancos e instituciones de crédito.

2. Los oficiales, emitidos por representantes de departamentos e instituciones públicas.

3. Los emitidos por expertos de instituciones públicas[9].

Resulta pertinente revisar lo postulado por el autor colombiano sobre el último tipo de informe. Así, afirma que esa clase de informes se asimilan a peritaciones, sui generis y son cuando los rinden técnicos o científicos al servicio de entidades oficiales y oficinas públicas o de las oficinas criminalísticas; si se rindieran como testimonios, serían técnicos y científicos aptos para suplir la peritación. Cabe precisar, sin embargo, que en estos casos el autor citado aún sigue presuponiendo el encargo de realizar el informe por la autoridad pertinente en el marco de un proceso y no antes[10].

Con el preámbulo conceptual reseñado, puede sostenerse que el informe de control emitido por la Contraloría General de la República es un documento que generalmente preexiste al proceso penal. Si bien semánticamente es un «informe» para el ámbito administrativo, no lo es para el fuero penal; en éste, si fue elaborado en fase previa al proceso y sin intervención del fiscal, solo será un documento puesto a consideración del persecutor penal para utilizarlo de la forma en que mejor garantice los intereses sociales de perseguir el delito y respetar los derechos ciudadanos. No es un informe oficial que pudiera suplir a la peritación, del tipo de los explicados por Devis Echandía, pues no son encargados por el investigador del proceso penal (fiscal), escapando por ende de su control y dirección; no se circunscriben al análisis de un asunto determinado de contenido necesariamente penal, ni presuponen siempre la sospecha de la realización de un delito determinado, sino que surgen para «descubrir» el eventual delito o la inconducta administrativa.

3.4. Incorporación y utilización del documento que contiene el informe de control de Contraloría General de la República en el proceso penal

El informe técnico elaborado por la Contraloría General de la República es emitido como consecuencia de las acciones de control que ésta efectúa en el ámbito de sus atribuciones constitucionales. Es decir, se incardina en un procedimiento administrativo (extrapenal). Como toda información contenida en documentos elaborados antes del inicio del proceso penal o de las diligencias preliminares fiscales, el informe de control de la Contraloría General de la República puede ser incorporado al proceso, pudiendo incluso provocar el inicio de las investigaciones pertinentes. El despliegue del fiscal en recibir, valorar e incorporar el informe es un auténtico acto de investigación.

Debe precisarse aquí que, en ejercicio del encargo constitucional de conducir la investigación penal desde su inicio (artículo 159º.4 de la Constitución), el Ministerio Público utilizará el documento del informe de la Contraloría General de la República de la manera más conveniente a su labor investigativa. De este modo, puede recibirla y utilizarla para acreditar hechos en cualquier etapa del proceso, no solamente la responsabilidad del acusado en el juicio oral; así, por ejemplo, puede sustentar su pedido de prisión preventiva arguyendo que el procesado ha tenido una investigación por parte de la Contraloría General de la República, de la cual se advierte que este ente ha encontrado irregularidades en el manejo de los fondos públicos puestos a su administración. Dada la naturaleza propia de la medida cautelar, utilizado de esta manera el informe, puede ser valorado y fundamentar la resolución judicial que ordene el internamiento del procesado. En este caso, le estaría otorgando el trato de elemento de prueba (el Código procesal penal lo llama «elemento de convicción»).

En otro supuesto, recordando la distinción en el documento entre meramente representativo y representativo-declarativo, el fiscal, si dudara de la autenticidad del informe o de alguna de las firmas que en él figuren, podría ordenar una pericia sobre la materialidad del documento. Imagínese el caso de la duda sobre la autenticidad de un documento presentado por el procesado como un informe de Contraloría General de la República, según el cual, luego de la investigación administrativa no se determina irregularidad alguna. La incorporación de un informe falso podría dar origen a una investigación por el delito de falsedad, razón por la cual se ordena la pericia respectiva sobre el documento. En este caso se estaría dando al documento la calidad de objeto de prueba (además de fuente de prueba).

Asimismo, respecto al contenido representativo-declarativo del informe de Contraloría, el fiscal puede aprovechar los datos que contenga y, sobre ellos, convocar a todas las personas que hayan declarado en el procedimiento administrativo, incluyendo a quienes elaboraron el informe; también puede utilizar los datos numéricos encontrados para eventualmente ordenar la realización de una pericia. En este caso, se estaría utilizando tal informe como una fuente de prueba.

Si el fiscal quisiera utilizar el informe de Contraloría General de la República para sustentar el requerimiento de condena en el juicio oral, deberá postularlo en la etapa intermedia como un medio probatorio. La lógica del nuevo proceso penal obliga a que la prueba material sea actuada en el juicio oral mediante la declaración de quien la elaboró. Si se decidiese por ello, estaría tratando al informe como un medio de prueba.

Igualmente, pudiera ocurrir que luego de revisar este informe, el fiscal considere que no se ha cometido el delito o que se trata de una mera infracción administrativa. En este caso, puede utilizarlo para sustentar su disposición de archivo o de requerimiento de sobreseimiento[11].

Asimismo, si durante la investigación se ordenara la realización de pericias sobre los mismos hechos, por considerarse insuficiente o defectuoso el informe de la Contraloría General de la República, el fiscal podrá incluso no postularlo como medio probatorio y preferir en su lugar a la pericia. Así, por ejemplo, si el procesado insistiera en que el procedimiento administrativo fue realizado vulnerando su derecho de defenderse, y hubiera más evidencia en ese mismo sentido, no podrá llevar el informe a juicio oral.

El fiscal no puede maniatar sus facultades investigativas ni probatorias al informe de control de Contraloría General de la República. Exigencias del principio de objetividad (artículo IV.2 del TP del CPP) lo determinan a que busque con igual ahínco tanto la prueba de cargo como la de descargo, y su función constitucional de protector de la legalidad, a procurar que la prueba que utilice respete los derechos y garantías establecidas a favor del imputado. Como director de la investigación del delito, debe obedecer solo a su estrategia, siempre con respeto de la Constitución y las leyes.

Además, si una pericia posterior sobre los mismos hechos contenidos en el informe llegase a las mismas conclusiones que éste, el fiscal debería utilizar en el juicio oral solamente el contenido de aquella (documento representativo-declarativo), y del informe solo su valor como antecedente. El principio de necesidad de la prueba obligaría a que, del informe emitido por la Contraloría General de la República pueda aprovecharse el hecho de la investigación en la sede, por lo que, en su caso, lo postulará para fundamentar sus antecedentes.

3.5. Naturaleza de la declaración del autor del informe de control como testimonio técnico

El artículo 382º.2 del Código procesal penal permite que la prueba documental sea presentada a los acusados, testigos y peritos durante sus declaraciones, a fin de que las reconozcan e informen sobre ella. Esta permisión de la norma debiera convertirse en la práctica cotidiana. El proceso penal con tendencias acusatorias tiene en la oralidad a uno de sus pilares fundamentales; por eso, las prácticas antiguas propias del proceso inquisitivo, como la tediosa «lectura de piezas», deben ser reducidas a su mínima expresión. En ese sentido, para favorecer el flujo del proceso penal y garantizar de un mejor modo el contradictorio, los informes de Contraloría General de la República deberían preferentemente ser introducidos a la audiencia de juicio mediante el interrogatorio de la persona que lo elaboró, y excepcionalmente ser leída, cuando sea imposible que quien lo firmó acuda a la audiencia, aplicándose entonces las reglas del artículo 383º.1.b del Código procesal penal, sobre la lectura de la prueba documental.

De este modo, es un grave error lo dispuesto ahora por el artículo 201º-A del Código procesal penal, según el cual el fiscal quedaría supeditado a introducir el documento mediante la declaración de «los servidores que designe la entidad estatal autora del informe». Como puede apreciarse, el artículo incorporado con la Ley 30214 dispone que es ahora la Contraloría General de la República la que disponga quién será el testigo del Ministerio Público, lo que vulnera el mandato del artículo 159º.4 de la Constitución.

Debe recordarse que el autor del informe de control emitido por la Contraloría General de la República es un potencial testigo para el Ministerio Público. No es un perito, sino, como se verá, es un testigo técnico.

Por lo tanto, debe criticarse fuertemente lo dispuesto por el nuevo artículo 201º-A, respecto de que quien firmó el informe de control no sea necesariamente el testigo que sustente este documento en el proceso penal. La exposición de motivos del Proyecto de Ley presentado por la Contraloría General de la República, afirma el autor del informe de control no es un testigo porque no estuvo presente en el lugar y momento en que sucedieron los hechos. Esta fundamentación es falaz, parte del error de considerar que solo posee calidad de testigo quien presenció la comisión del delito directamente (lo que ocurre muy pocas veces en las investigaciones criminales), y olvida a su vez toda la doctrina sobre la prueba indiciaria, el testimonio técnico o los testimonios de oídas (figuras en las cuales los testigos no presenciaron directamente la comisión del delito).

En la doctrina, se define al testimonio como el acto jurídico por el cual una persona física informa al juez o al fiscal sobre lo que sabe de ciertos hechos[12] que ha percibido sensorialmente[13] antes de ser llamado, es decir, sin previo encargo judicial o fiscal[14]. Ni doctrinaria ni normativamente[15] se restringe el objeto del testimonio directamente al hecho delictuoso, sino que comprende a cualquier hecho que pudiera servir para acreditarlo. Al respecto, Cafferata Nores señala que el conocimiento que se solicita del testigo puede referirse ampliamente a los siguientes hechos investigados: al hecho delictivo o a las circunstancias que influyan en su punibilidad; los posibles autores, cómplices o instigadores y otros hechos de interés para la investigación[16].

En la mayoría de los casos, los testigos se involucran con los hechos delictuosos circunstancialmente, por encontrarse azarosamente en el lugar donde se está cometiendo el delito o por conocer a su autor o a la víctima. Sin embargo, hay un grupo de personas que se encuentran con los hechos por razón de su oficio o profesión, por ejemplo, los médicos que prestan servicios en las unidades de emergencia de los hospitales, quienes pueden recibir pacientes con lesiones o malestares que podrían provenir de un delito (heridos por arma blanca, bala u objetos contundentes, o envenenados), convirtiéndose así en potenciales testigos para las labores investigativas. Igualmente, en ejecución de su función recaudadora, la SUNAT realiza auditorías a los contribuyentes, para lo cual cuenta con especialistas de acuerdo a la auditoria de la que se trate (industria, minería, etc.), de donde puede encontrar indicios de la comisión de un delito. En los ejemplos planteados, los especialistas ponen en conocimiento del Ministerio Público el hecho mediante un informe, pero no por ello son peritos, antes bien: son testigos[17].

El Código procesal penal ha regulado situaciones como esas en su artículo 172º.3:

No regirán las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre hechos o circunstancias que conoció espontáneamente aunque utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia, arte o técnica. En este caso regirán las reglas de la prueba testimonial.

Esta forma de testimonio ha sido definida por la doctrina como «testimonio técnico». Así, Devis Echandía sostiene que el testigo técnico conoce el hecho en virtud o con el auxilio de sus conocimientos científicos o técnicos especiales, expone conceptos personales calificados sobre la materia, basado en deducciones sobre lo percibido, fundamentando su narración en aquellos conocimientos personales[18]. Al respecto, si bien la doctrina aun discute si al testigo ordinario se le puede permitir realizar juicios, valoraciones o apreciaciones sobre lo percibido[19]; empero, es unánime en aceptar que los testigos técnicos siempre podrán hacerlo.

Con el marco normativo aclarado y el respaldo doctrinal expuesto, debe rechazarse las consideraciones de la exposición de motivos del Proyecto de Ley que motivó la Ley 30214, en cuanto refiere que: «los auditores actúan como expertos y expresan opiniones técnicas sobre los hechos analizados, actividad ajena e inaceptable en una declaración testimonial». Como se ha sustentado, esto es falso, pues, mediante la figura del testimonio técnico se permite que el declarante emita valoraciones –radicando allí la importancia de su diferenciación con el testimonio ordinario–.

Tanto el informe del médico de emergencia o el de la SUNAT, de los ejemplos planteados líneas arriba, como el de control de la Contraloría General de la República, todos estos constituyen documentos para el proceso penal y el conocimiento adquirido por quien elaboró cada uno puede ser incorporado al proceso mediante la figura del testimonio técnico.

En este sentido, si fuese convocado a juicio oral, el funcionario o servidor público cuya firma aparece en el documento deberá concurrir y declarar. Existiendo un responsable por el documento en el que se plasma el informe de control de la Contraloría General de la República, el derecho a la prueba, a la defensa y el de la presunción de inocencia del imputado exigen que sea este mismo testigo quien acuda al juicio, salvo los supuestos de imposibilidad de declarar por motivo plausible (muerte, enfermedad, desconocimiento de su paradero)[20]; en estos últimos casos podrá incorporarse el informe como una pieza procesal a ser leída, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 383º.1.b del Código procesal penal.

Es inadmisible, por lo tanto, el segundo párrafo del artículo 201º-A incorporado al Código procesal penal, en cuanto dispone que: «La respectiva sustentación y el correspondiente examen o interrogatorio se efectuará con los servidores que designe la entidad estatal autora del informe técnico». Esta condescendencia es extraña para todo testimonio (incluso para las pericias). Lo argüido por la exposición de motivos de su Proyecto de Ley, respecto de que los informes de la Contraloría General de la República son elaborados por un equipo multisectorial hace suponer que todos los intervinientes poseen la misma capacidad y nivel de decisión, sin identificar a un único responsable por el producto final, lo que difiere de la realidad, pues en todo equipo de trabajo ordenado y productivo siempre hay un responsable por el informe presentado.

Con la declaración testimonial en el proceso penal de la misma persona que firmó el informe de control de la Contraloría General de la República se garantiza tanto el derecho fundamental del imputado de poder contradecir a quien emite información incriminatoria en su contra, como la expectativa del Ministerio Público de que quien incorpore la prueba material de cargo tenga un conocimiento global del informe, no sectorizado.

4. Precisiones de constitucionalidad

La sociedad peruana ha sido ordenada siguiendo principios básicos de separación de funciones y roles plasmados en la Constitución política. Conjuntamente con los poderes del Estado se erigen los organismos autónomos constitucionales entre los que se encuentran el Ministerio Público y la Contraloría General de la República.

La autonomía del Ministerio Público viene consagrada por el artículo 158º de la Constitución, y sus funciones y atribuciones se encuentran establecidas en el artículo 159º de la Carta Magna, que en lo pertinente reza:

Corresponde al Ministerio Público:

1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.

[…]

3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.

4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.

5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.

[…]

Por su parte, la autonomía y funciones de la Contraloría General de la República están delimitadas en el artículo 82º de la Constitución:

La Contraloría General de la República es una entidad descentralizada de Derecho público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica. Es el órgano superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control.

El Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete años. Puede ser removido por el Congreso por falta grave.

Puede apreciarse claramente que el ámbito de las funciones de ambas instituciones está separado. De allí que no hay sustento constitucional alguno para otorgar a la Contraloría General de la República una acción directa en el proceso penal, pues la Constitución ha establecido que el investigador del delito y titular de la acción penal es el Ministerio Público. Asimismo, no hay ninguna relación causal en el hecho de que la Contraloría General de la República posea autonomía constitucional con la pretendida vinculación del fiscal a las conclusiones de sus informes administrativos. Del mismo modo, tampoco hay conexión para inferir que, por ser un ente autónomo, sus informes posean mayor calidad en el proceso penal, aun cuando pudieran ser elaboradas por profesionales especialistas. Admitir lo que sostiene la exposición de motivos del Proyecto de Ley que originó la Ley 30214 sería tanto como aceptar, por ejemplo, que los informes del Consejo Nacional de la Magistratura (organismo autónomo e independiente, según el artículo 154º de la Constitución) mediante el cual noticia al Ministerio Público de los hechos presuntamente criminales descubiertos a propósito de un proceso administrativo contra un juez o fiscal también son «prueba pericial institucional extraprocesal». En este ejemplo, podemos observar que aun cuando nadie dude de la imparcialidad y legalidad de la actuación del Consejo Nacional de la Magistratura, la interpretación sistemática del ordenamiento jurídico relativo al proceso penal proscribe variar la naturaleza de las cosas para tratar a un documento sustentado mediante un testimonio técnico en una pericia.

El Ministerio Público investiga en un proceso penal de naturaleza muy diferente a cualquier procedimiento administrativo, con sus propias reglas y particulares principios. En la exposición de motivos del Proyecto de Ley Nº 2531/2013-CG se dice que los informes de control de Contraloría General de la República respetan todos los derechos; ello tal vez sea así en todos los casos, pero debe tenerse presente que los estándares garantistas del procedimiento administrativo no son los mismos que los del proceso penal. Así, en un caso concreto, en las pericias ordenadas por el Ministerio Público se garantiza cabalmente el derecho de defensa y la contradicción, permitiéndose incluso que los investigados presenten peritos, los que pueden presentar informes periciales de parte, siendo posible también la realización de un debate pericial en la audiencia de juicio oral.

En materia jurídico-penal, el titular de la investigación del delito es el Ministerio Público; correspondiéndole a la Contraloría General de la República un control administrativo. La Contraloría General de la República, como todas las demás instituciones públicas y privadas, debe colaborar, dentro del ámbito de su competencia, con la investigación del delito efectuada por el Ministerio Público, careciendo de todo interés en el proceso penal. Es más, no puede constituirse ni siquiera como actor civil, salvo cuando se cometa un delito en su agravio directo, en tal caso podrá incorporarse al proceso mediante su procurador o el encargado que designe.

IV. Conclusiones

Primera. El artículo 201º-A del Código procesal penal, incorporado por la Ley 30214, es contraproducente, en todo aspecto.

Segunda. Es insubstancial determinar o modificar la naturaleza jurídica de instituciones procesales referidas a la prueba con la incorporación de un artículo al Código procesal penal.

Tercera. El informe de control de Contraloría General de la República no es una pericia, en ninguna de sus variantes, para el proceso penal; por lo tanto, tampoco es una «pericia institucional extraprocesal».

Cuarta. El informe de control de Contraloría General de la República no es una prueba preconstituida para el proceso penal, salvo que en la ejecución del procedimiento de control administrativo haya intervenido el Ministerio Público o las oficinas criminalísticas de la Policía por encargo del fiscal.

Quinta. El informe de control de Contraloría General de la República es un documento que, si el fiscal decide utilizarlo, puede realizar el acto de investigación de incorporación al proceso penal.

Sexta. De considerarlo pertinente, el fiscal podrá utilizar el documento del informe de control de Contraloría General de la República en el juicio oral. Esta prueba deberá ser incorporada al debate mediante la declaración testimonial de quien lo firmó como su responsable.

Séptima. Los informes de control de Contraloría General de la República no vinculan al Ministerio Público. En uso de sus atribuciones constitucionales de director de la investigación del delito y protector de la legalidad, y cumpliendo el mandato legal de conducirse bajo el principio de objetividad, puede utilizar el referido informe del modo más útil a su investigación, ya sea para iniciarla de manera formal, para sustentar la condena, para postular alguna medida cautelar, entre otras pretensiones. Asimismo, puede ordenar pericias diferentes sobre los mismos hechos contenidos en el informe de Contraloría General de la República.

Octava. Se sugiere al legislador derogar el artículo 201º-A del Código procesal penal.

---

[1] Magister por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Secretario Técnico del Equipo Técnico Institucional de Implementación del Nuevo Código Procesal Penal del Ministerio Público.

[2] Presidente del Instituto de Ciencias Penales Cesare Beccaria. Miembro del Instituto de Promoción del Derecho y la Justicia.

[3] Vid. Devis Echandía, Hernando, Compendio de pruebas judiciales, t. II, Rubinzal y Cunzoni, Santa Fe, 1984, pp. 121 y ss.

[4] Gómez de Liaño Fonseca-Herrero nos recuerda la doble dimensión de la prueba pericial: como examen del perito y el informe pericial. Vid. Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, Marta, La prueba anticipada, en: AAVV., El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales, Víctor Cubas Villanueva et alii (coords.), 1ª ed., Palestra, Lima, 2005, p. 461.

[5] Vid. Gimeno Sendra, Vicente, Derecho procesal penal, 2ª ed., Colex, Madrid, 2007, pp. 379 y ss. En esta cita puede observarse que el autor considera que se preconstituyen «indicios y fuentes de prueba». Sin embargo, al ser los indicios hechos o acontecimientos, no objetos, no podrían preconstituirse; en tal sentido, preferimos afirmar, siguiendo a Talavera Elguera, que lo que se preconstituye es solamente la fuente de prueba. Cfr. Talavera Elguera, Pablo, La prueba en el proceso penal. Manual de la valoración de las pruebas en el proceso común, 1ª ed., Academia de la Magistratura, GIZ, Lima, 2009, p. 72.

[6] En postura minoritaria, hay voces que niegan rotundamente la posibilidad de practicar pruebas preconstituidas en el proceso penal. Ver por todos: Miranda Estrampes, Manuel, La mínima actividad probatoria en el proceso penal, pról. de Manuel Serra Domínguez, José María Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 321 y ss.

[7] Es muy extraño que en el último párrafo de la página 4 de la exposición de motivos del Proyecto de Ley n.º 2531/2013-CG se indique que «la elaboración del informe de control no requiere ni admite la intervención del fiscal, del juez ni de otros peritos de parte»; pues, como puede apreciarse la propia Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República prevé la posibilidad de participación del fiscal en el informe de control. He aquí otra inconsistencia e incongruencia del Proyecto de Ley.

[8] Vid. Devis Echandía, Hernando, Compendio de pruebas judiciales, t. II, op. cit., p. 209; Jauchen, Eduardo M., Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, p. 489.

[9] Devis Echandía, Hernando, Compendio de pruebas judiciales, t. II, op. cit., pp. 292 y ss.

[10] Loc. cit.

[11] Es lo mismo que sucede con los protocolos de necropsia, cuando el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (del Ministerio Público) determina que la muerte fue por causas naturales.

[12] Devis Echandía, Hernando, Compendio de pruebas judiciales, t. II, op. cit., p. 21.

[13] Jauchen, Eduardo M., Tratado de la prueba en materia penal, op. cit., p. 285.

[14] Cafferata Nores, José I., La prueba en el proceso penal. Con especial referencia a la Ley 23.984, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1994, pp. 87 y s.

[15] Vid. arts. 162º y ss. del Código procesal penal.

[16] Loc. cit.

[17] Para mayor abundancia sobre las diferencias entre el perito y el testigo, refiere Cafferata Nores que el primero conoce y concluye por encargo del director de la investigación; en cambio, el testigo percibe espontáneamente y el interés sobre su percepción es sobreviniente. Vid. Cafferata Nores, José I., La prueba en el proceso penal. Con especial referencia a la Ley 23.984, op. cit., p. 46.

[18] Devis Echandía, Hernando, Compendio de pruebas judiciales, t. II, op. cit., pp. 23 y s.

[19] A favor: Cafferata Nores, José I., La prueba en el proceso penal, op. cit., p. 88. En contra: Jauchen, Eduardo M., Tratado de la prueba en materia penal, op. cit., p. 286.

[20] Vega Torres, Jaime, Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, La Ley, Madrid, 1993, pp. 308 y ss. Cabe precisar que este autor reseña las causales generales que podrían justificar la excepcional omisión de recibir la declaración de testigos ordinarios, supliéndola por la lectura del acta que contiene la declaración sumarial, por eso admite en esos casos supuestos como la negativa de la persona por encontrarse en país extranjero que deniega la cooperación internacional o que el testigo se acoja al derecho a guardar silencio o esté obligado a ello.